الأثر الرجعي وتطبيقاته في الأحكام الشرعية (دراسة مقارنة بين الفقه والقانون) الدكتور عبد الحافظ يوسف عليان أبو حميدة دار النفائس للنشر والتوزيع - الأردن عدد الصفحات (317) المقدمة: إن الحمد لله, نحمده ونستعينه ونستغفره, ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا, من يهده الله فلا مضل له, ومن يضلل فلا هادي له, وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له, وأشهد أن محمداً عبده ورسوله, القائل: "من يرد الله به خيراً يفقهه في الدين", وبعد: فإن معرفة المسلم لأحكام دينه من مقتضيات إيمانه بهذا الدين, ومن تمام هذه المعرفة معرفته بالطرق التي تثبت بها الأحكام الشرعية, والتي عني الفقهاء ببيانها على نحو سبق ما وصلت إليه أشهر التقنيات الحديثة. هذا وقد عد الفقهاء طرقاً أربعة لثبوت الحكم الشرعي وهذه الطرق هي: الاقتصار, والاستناد, والانقلاب, والتبيين. وقد جاءت هذه الدراسة لتلقي الضوء على طريق من هذه الطرق وهي: ثبوت الأحكام الشرعية بطريق الاستناد, مبينة الآثار العملية المترتبة على ذلك في مختلف الفروع التي تثبت بهذه الطريق. وقد آثرت إطلاق مصطلح "الأثر الرجعي" على هذه الدراسة عوضاً عن مفهوم الاستناد وذلك لشهرة مفهوم الأثر الرجعي لدى الباحثين, وشيوعه, على خلاف مفهوم الاستناد الذي لا يتصوره إلا من اشتغل بالفقه عموماً, وبالفقه الحنفي خصوصاً. مشكلة الدراسة وأهميتها: موضوع الدراسة هو: الأثر الرجعي وتطبيقاته في الأحكام الشرعية, حيث تهدف هذه الدراسة لبيان مدى قابلية الأحكام الشرعية للثبوت بأثر رجعي, ومدى انسحاب الحكم الثابت في الحال على الماضي في مختلف مجالاته, وهو ما يعبر عنه فقهاء الحنفية بالاستناد, في حين يعبر عنه فقهاء المالكية والشافعية بالانعطاف, ولذلك ستحاول هذه الدراسة إبراز هذه النظرية مشفوعة بتطبيقاتها المختلفة سواء في مجال المعاملات أم العقوبات أم الأحوال الشخصية. ومن هنا تجيء هذه الدراسة للإجابة عن التساؤلات التالية: 1- ما مدى قابلية الأحكام الشرعية لفكرة الرجعية أو الاستناد؟ 2- ما هي الأحكام التي تقبل هذه الفكرة, والأحكام التي يمكن أن تخضع لها؟ 3- ما هي النتائج العملية التطبيقية لثبوت هذه النظرية في الأحكام الشرعية؟ وتكمن أهمية هذه الدراسة في كونها تأتي لبيان أسبقية معرفة الفقه الإسلامي لكثير من تلك النظريات القانونية الوضعية, ومن كونها دراسة فريدة وجديدة في طرحها للموضوع بهذا الشكل المتكامل حيث لم يسبق وأن عولجت هذه الفكرة بهذه النظرة الشمولية التي تنوي الدراسة معالجتها. وقد رأى الباحث تحديد هذه الدراسة في مجالات ثلاثة هي: لم ينل موضوع الأثر الرجعي وتطبيقاته في الأحكام الشرعية حظاً وافياً من الدراسة, حيث لم يسبق لأحد من الدارسين أن تناول الموضوع على النحو الذي ينوي الباحث طرقه, وكل ما جاء حول هذا الموضوع من دراسات كانت دراسات لقضايا جزئية تتعلق بموضوع البحث, وفي ما يلي بيان لهذه الدراسات. الدراسة الأولى: وصاحب هذه الدراسة هو د. محمد شتا أبو سعد تحت عنوان "الأثر الرجعي للشرط في القانون المدني المصري", مطبعة جامعة القاهرة, سنة وهذه الدراسة هي الدراسة الوحيدة التي جاءت بقصد بحث موضوع الأثر الرجعي في الأحكام, ومما يلاحظ على هذه الدراسة ما يلي: أولاً: إن هذه الدراسة المذكورة اقتصرت على معالجة الأثر الرجعي في موضوع الشرط, وهو موضوع جزئي, ولم تتطرق إلى القضايا الأخرى ذات الصلة بالأثر الرجعي مثل: الأثر الرجعي في العقود والفسوخ في الأحكام القضائية وغير ذلك من الموضوعات التي تنوي هذه الرسالة تناولها بالبحث. ثانياً: إن هذه الدراسة جاءت في معظمها دراسة نظرية لموضوع الأثر الرجعي, ناقش صاحبها خلالها مواقف المدارس القانونية حول موضوع ثبوت الأثر الرجعي للشرط أو عدمه دون تفصيل في المسائل التطبيقية التي تبني على هذا الجانب النظري. ثالثاً: إن هذه الدراسة غلب عليها الجانب القانوني, ولم تتعرض لموقف الفقه الإسلامي من القضايا التي طرحتها, إلا بشكل سطحي لا يعكس الصورة الحقيقية لموقف الفقه الإسلامي من تلك القضايا. الدراسة الثانية: وصاحب هذه الدراسة هو عبد القادر عودة في كتابه "التشريع الجنائي الإسلامي". حيث تناولت الدراسة موضوع الأثر الرجعي في العقوبات, وبين الباحث في هذه الدراسة مدى سريان العقوبة بأثر رجعي, مبيناً الاستثناءات الواردة على ذلك, ومما يلاحظ على هذه الدراسة: أنها لم يكن مقصدها معالجة موضوع الأثر الرجعي بشكل خاص, إنما عرضت له في معرض بيان قواعد سريان الأحكام على المكان والزمان. ثم جاءت مقتصرة على جانب واحد من جوانب الموضوع وهو الجانب الجنائي. ومما يلاحظ على هذه الدراسة إضافة إلى اقتصارها على موضوع الجنايات, أنها خلت من سوق الأدلة على الأقوال ومناقشاتها, والترجيح بينها. كما أن الباحث لم يتطرق لتحديد مفهوم الأثر الرجعي بشكل واضح بحيث يغدو مصطلحاً منضبطاً تندرج تحته الفروع المختلفة, وإنما ساق التطبيقات على مفهوم مباشرة, وهو بذلك قد أغفل جانباً نظرياً يشكل التأصيل لأي دراسة. الدراسة الثالثة: وهي للدكتور عبد الرزاق السنهوري في كتابه "الوسيط في الشرح القانون المدني", ط2, دار النهضة العربية (ج1/802). حيث أشار الباحث في هذه الدراسة إلى موضوع الأثر الرجعي في معرض بيانه لموضوع (تسجيل العقود) وجريان الخلاف القانوني حول ثبوته بأثر رجعي أم لا, ثم تعرض كذلك لموضوع الأثر الرجعي خلال بحثه لموضوع الإقالة والفسخ (1/508) مبيناً مدى ثبوت الإقالة والفسخ بأثر رجعي. وقد جاءت هذه الدراسة مقتضبة في موضوع الأثر الرجعي كونها لم تكن متخصصة لبحث هذا الموضوع من جميع جوانبه, ولذلك فقد أغفلت جوانب كثيرة للموضوع نحو الأثر الرجعي للملك والأثر الرجعي لتعديل الالتزام, والأثر الرجعي في الحكم القضائي, والأثر الرجعي في مسائل الأحوال الشخصية. هذا إضافة إلى أن هذه الدراسة دراسة قانونية بحتة, واكتفي بالإشارة إلى موقف الفقه الإسلامي إشارة سريعة دون بسط الأدلة الفقهاء ومناقشتها وتحليلها والترجيح بينها. الدراسة الرابعة: وهذه الدراسة هي لمصطفى الزرقا, في كتابه "المدخل الفقهي العام", دار الفكر, ط9, (ج1/510). حيث تناول الأثر الرجعي في موضوع انحلال العقد, وذلك في معرض بحثه لآثار المترتبة على انحلال العقد (بالبطلان أو الفسخ) ولم يتعرض لمناقشة موضوع الأثر الرجعي كموضوع منفصل, وبالتالي أغفلت الدراسة كثيراً من القضايا ذات الصلة المباشرة بالموضوع, وبالتالي أغفلت الدراسة كثيراً من القضايا ذات الصلة المباشرة بالموضوع, كتحديد المفهوم بشكل واضح وبيان مدى ثبوته في موضوعات أخرى, كالعقود, والفسوخ, وتعديل الالتزام وقانون الأحوال الشخصية, وذلك بسبب أن الدراسة المذكورة لم تكن متخصصة ولم يكن مقصدها أصلاً بحث موضوع الأثر الرجعي من جميع جوانبه. وهو ما ينوي الباحث فعله في رسالته. أما قديماً: فقد بحث الفقهاء موضوع الأثر الرجعي تحت مسمى الاستناد كما فعل ابن نجيم الحنفي في كتابه "القواعد", وفيما يلي بيان لما تضمنته هاتان الدراستان: أولاً: دراسة ابن نجيم الحنفي في كتابه الأشباه والنظائر, ط1, دار الكتب العلمية, بيروت, (ص271,270), حيث تناولت هذه الدراسة موضوع الأثر الرجعي تحت عنوان الأحكام الأربعة, حيث بين الباحث فيها أن الأحكام تثبت بطرق أربعة منها طريق الاستناد, وهو (الأثر الرجعي) ومثّل له ببعض المسائل كالغضب بعد ضمانه, إلا أن هذه الدراسة خلت من توضيح للمفهوم, كما أنها لم تأت بالصورة التطبيقية الوافية حول الموضوع. هذا فضلاً عن إغفالها آراء الفقهاء الآخرين من غير المذهب الحنفي. ثانياً: دراسة ابن رجب الحنبلي في كتابه " القواعد", ط1, دار الكتب العلمية, بيروت, (ص255) تحت القاعدة رقم (116) حيث ذكر قاعدة الانعطاف في الملك, وبين الفروع التي يجري فيها الانعطاف (أي الأثر الرجعي) ومن هذه الفروع التي ذكرها: الشفعة, والوصية والهبة, والملاحظ على هذه الدراسة أنها: جاءت مقتصرة على جانب واحد للموضوع, هو جانب الانعطاف (الأثر الرجعي) في موضوع الملك, وأغفلت الجوانب الأخرى, كالضمان, والفسوخ والأحوال الشخصية, هذا بالإضافة إلى كونها دراسة على مذهب واحد, هو المذهب الحنبلي, فلم تتعرض لمواقف الفقهاء الآخرين من القضايا ذات الصلة بموضوع الأثر الرجعي. منهجية البحث: سيقوم الباحث على إتباع المنهج التحليلي الوصفي والقائم على ما يلي: أولاً: تتبع المسائل والفروع الفقهية التي يظهر فيها الأثر المرجعي وجمعها من مظانها. ثانياً: تفصيل أقوال الفقهاء في المسألة ثم بيان أدلة قول, إذا كان هناك أكثر من رأي في المسألة. ثالثاً: مناقشة الأدلة وتحليلها, للوصول إلى النتائج الكلية وتقويمها. رابعاً: الوصول إلى الرأي الراجح في المسألة مع بيان وجه الترجيح. خامساً: المقارنة بين الفقه الإسلامي, والقانون المدني الأردني في الفروع والمسائل التي تناولها الباحث بالدراسة. سادساً: عزو الآيات القرآنية إلى مواضعها من السورة, مع بيان اسم السورة ورقم الآية فيها, ليسهل الرجوع إليها. سابعاً: تخريج النصوص من مظانها تخريجاً علمياً وافياً. مع بيان درجة الحديث من حيث الصحة والضعف. الخاتمة والتوصيات الحمد لله رب العالمين, والصلاة والسلام على خاتم المرسلين, وبعد: فقد توصل الباحث في هذه الرسالة إلى النتائج الآتية: الأثر الرجعي هو: امتداد أثر الحكم الثابت عند تمام علته, إلى وقت ابتداء انعقادها, أو قيام محلها, ويظهر الأثر الرجعي في الحكم الشرعي في حالة حدوث تراخٍ بين وقت انعقاد العلة وبين ثبوت حكمها وهذا التراخي يرجع إلى سببين: الأول: تختلف وصف من أوصاف العلة. الثاني: وجود مانع يمنع من ترتب الحكم على علته, حتى إذا ما تحقق الأول وانتقى الثاني, ثبت الحكم بأثر رجعي من وقت انعقاد العلة. من الممكن أن تسري الأحكام المدنية في النصوص القرآنية بأثر رجعي, والقاعدة العامة أن النصوص القرآنية ليس لها أثر رجعي من الناحية الجنائية. العقد الموقوف يفيد حكمه بأثر رجعي من حين انعقاده وذلك في جميع صوره وحالاته, بعد إجازته من صاحب الشأن, والعقد المضاف إلى زمن يثبت حكمه مقتصراً ولا يثبت بأثر رجعي إلا في حالة عقد الوصية فقط, أما العقد المعلق على الشرط يفيد حكمه ثبوت الشرط وهو معدوم قبله ولذلك ليس للحكم الثابت بالعقد المقترن بخيار الشرط أثر رجعي. وموافقة القانون المدني للفقه الإسلامي في هذه المسألة, وأما العقد المقترن بخيار الشرط يفيد حكمه بأثر رجعي من حين انعقاده بعد إمضائه ممن له حق الإمضاء. للإجازة أثر رجعي يظهر في إنفاذ التصرفات الموقوفة. يثبت التعديل اللاحق بمحل العقد بأثر رجعي في كل من عقد البيع والرهن والنكاح. انحلال العقد بالإقالة أو بالفسخ - سواء قلنا بأنه رفع للعقد من أصله أم من حينه - يثبت بأثر رجعي, فيجعل العقد وكأنه لم يوجد أصلاً. تمتلك المضمونات بأثر رجعي عند أداء الضمان وفقاً لاجتماع البدل والمبدل في ملك واحد يثبت الحكم القضائي بأثر رجعي في بعض حالاته, ويثبت مقتصراً في حالات أخرى. إذا كان المحكوم به مما يفتقر وجوده إلى حكم قضائي, فإن ما يصدروه في هذا النوع من أحكام قضائية (يثبت مقتصراً) وليس أثر رجعي. إذا كان المحكوم به لا يفتقر في وجوده إلى حكم قضائي ثم ثار نزاع حول ذلك الحق, وصدر حكم قضائي به, كان لهذا الحكم أثر رجعي. الأصل في التشريع الجنائي ثبوته مقتصرّاً, وسريان التشريع الجنائي بأثر رجعي هو خلاف الأصل. اتفاق الشريعة والقانون على سريان التشريع الأصلح للجاني بأثر رجعي. أسبقية التشريع الجنائي الإسلامي على القانون الوضعي, في إقرار رجعية التشريع الأصلح للجاني استدلالاً بنص الظهار, وعقوبة اللعان. لا تعتبر فداحة الجريمة وقسوتها, مسوّغّاً لسريان التشريع الجنائي بأثر رجعي. وأخيراً فإن الباحث يوصي بما يأتي: أولاً: دراسة مفهوم الأثر الرجعي في العبادات. ثانياً: دراسة مفهوم التبيين وتطبيقاته في الفقه الإسلامي. الفهرس الإهداء......................................................................................5 شكر وتقدير.................................................................................6 ملخص الدراسة............................................................................7 المقدمة.....................................................................................11 مشكلة الدراسة وأهميتها..................................................................11 الدراسة السابقة............................................................................12 منهجية البحث.............................................................................15 الفصل الأول: مفهوم الأثر الرجعي وتأصيله الشرعي.................................17 المبحث الأول: مفهوم الأثر الرجعي.....................................................19 المطلب الأول: تعريف الأثر الرجعي في اللغة..........................................19 أولاً: معنى الأثر لغة......................................................................19 ثانياً: معنى الرجعي لغة..................................................................19 ثالثاً: الأثر الرجعي لغة...................................................................19 المطلب الثاني: تعريف الأثر الرجعي اصطلاحاً.......................................20 الأثر الرجعي في اصطلاح الفقهاء......................................................20 أولاً: الأثر الرجعي في اصطلاح الحنفية...............................................20 ثانياً: الأثر الرجعي في اصطلاح الجمهور............................................21 أولاً: في الفقه المالكي....................................................................21 ثانياً: في الفقه الشافعي...................................................................22 ثالثا: في الفقه الحنبلي....................................................................22 تعريف الأثر الرجعي اصطلاحاً........................................................23 أولاً: تعريف الموسوعة الفقهية.........................................................23 ثانياً: تعريف معجم لغة الفقهاء..........................................................23 تعريف الأثر الرجعي في القانون.......................................................26 المطلب الثالث: الفرق بين الأثر الرجعي وبين غيره من المصطلحات..............27 أولاً: المصلحات المطابقة في المعنى (الاستناد - الانعطاف).........................27 ثانياً: المصطلحات المغايرة في المعنى.................................................28 الاقتصار.................................................................................28 سبب الاختلاف...........................................................................28 مثال الاقتصار في الأحكام..............................................................29 الانقلاب..................................................................................29 سبب الاختلاف...........................................................................28 مثال الاقتصار في الأحكام..............................................................29 الانقلاب..................................................................................29 التَّبيين....................................................................................30 الفرق بين التبيين وبين الأثر الرجعي..................................................31 ويترتب على هذا الفرق أمران.........................................................31 المبحث الثاني: الأثر الرجعي في النصوص القرآنية..................................33 تمهيد......................................................................................33 المطلب الأول: الأثر الرجعي للناحية المدنية في النصوص القرآنية..................33 المطلب الثاني: الأثر الرجعي للناحية الجنائية في النصوص القرآنية.................39 المبحث الثالث: القواعد الأصولية والفقهية الوجِّهّة للأثر الرجعي....................41 تمهيد......................................................................................41 المطلب الأول: قاعدة "الحكم يدور مع علته وجوداً وعدماً"...........................42 مثال العلة التي تحقق أصلها دون وصفها...............................................43 مثال العلة التي تراخي حكمها لمانع.....................................................44 المطلب الثاني: قاعدة "التقديرات الشرعية"............................................45 المطلب الثالث: قاعدة "الملك ينعطف إلى أول وقت انعقاد سببه".....................48 المطلب الرابع: قاعدة "الفسخ يرفع العقود من حينه وقيل من أصلها"................51 الفصل الثاني: تطبيقات الأثر الرجعي في المعاملات..................................55 المبحث الأول: الأثر الرجعي لحكم العقد...............................................57 تمهيد......................................................................................57 تعريف العقد وحكمه......................................................................57 المطلب الأول: الأثر الرجعي لحكم العقد الموقوف.....................................60 تمهيد......................................................................................60 الأثر الرجعي لحكم العقد الموقوف.....................................................60 أولاً: مواقف الفقهاء من العقد الموقوف والأثر الرجعي لحكمه........................60 مذهب الحنفية.............................................................................61 مذهب المالكية............................................................................61 مذهب الشافعية...........................................................................62 مذهب الحنابلة............................................................................63 حالات للعقد الموقوف....................................................................64 الحالة الأولى: نقصان الأهلية............................................................64 مذهب الحنفية.............................................................................65 مذهب المالكية............................................................................65 مذهب الشافعية والحنابلة.................................................................66 أولاً: أدلة الحنفية والمالكية...............................................................66 ثانياً: أدلة الشافعية والحنابلة.............................................................67 الترجيح...................................................................................68 الحالة الثانية: عقد الفضولي..............................................................69 حكم العقد الفضولي.......................................................................69 الأدلة: استدل هذا الفريق على قولهم بتوقف عقد الفضولي بالأدلة التالية.............70 الأدلة: استدل هذا الفريق على بطلان عقد الفضولي بالأدلة التالية....................71 مناقشة الأدلة..............................................................................71 أولاً: مناقشة دليل القول الأول...........................................................71 ثانياً: مناقشة دليل القول الثاني...........................................................72 الترجيح...................................................................................72 الحالة الثالثة: عقد المكره.................................................................72 القول الأول: إن عقد المكره فاسد, وبه قال جمهور الحنفية............................73 القول الثاني: إن عقد المكره موقوف, وبهذا قال زفر من الحنفية......................73 القول الثالث: إن عقد المكره باطل, وهو مذهب الشافعية والحنابلة في الراجح......................................................................73 القول الرابع: إن بيع المكره صحيح غير لازم, فإذا زال الإكراه ثبت الخيار للمكره, وهذا ما ذهب إليه المالكية والحنابلة في رواية....................74 الأثر الرجعي في حكم عقد المكره........................................................74 الترجيح.....................................................................................75 موقف القانون...............................................................................75 المطلب الثاني: الأثر الرجعي لحكم العقد المضاف.......................................77 تعريف الإضافة.............................................................................77 أثر الإضافة على العقد.....................................................................77 الأثر الرجعي لحكم الوصية................................................................78 تعريف الوصية..............................................................................78 الأثر الرجعي لحكم عقد الوصية............................................................79 مذاهب الفقهاء في وقت ثبوت حكم الوصية..................................................79 أولاً: مذهب الحنفية.............................................................................79 ثانياً: مذهب المالكية............................................................................81 ثالثاُ: مذهب الشافعية...........................................................................81 رابعاً: مذهب الحنابلة...........................................................................82 الترجيح..........................................................................................83 ثمرة الخلاف.............................................................................................83 الأثر الرجعي لحكم الوصية في القانون................................................................87 المطلب الثالث: الأثر الرجعي لحكم العقد المقترن بخيار الشرط.....................................89 مفهوم خيار الشرط ومشروعيته......................................................................89 العقود التي صح فيها خيار الشرط....................................................................90 أثر خيار الشرط على العقد.............................................................................90 أولاً: مذهب الحنفية....................................................................................90 ثانياً: مذهب المالكية...................................................................................91 ثالثاً: مذهب الشافعية..................................................................................91 رابعاً: مذهب الحنابلة..................................................................................92 الأثر الرجعي لحكم العقد المقترن بخيار الشرط.....................................................93 ثمرة الخلاف...........................................................................................95 موقف القانون.........................................................................................96 المطلب الرابع: الأثر الرجعي لحكم العقد المعلق على شرط......................................96 تمهيد..................................................................................................96 مفهوم التعليق.........................................................................................97 التصرفات التي تقبل التعليق وأثره عليها...........................................................97 الأثر الرجعي للشرط..................................................................................98 الأثر الرجعي للشرط في القانون.....................................................................99 المبحث الثاني الأثر الرجعي للإجازة الواردة على العقد...........................................101 تمهيد...................................................................................................101 المطلب الأول: تعريف الإجازة لغة واصطلاحاً......................................................101 المطلب الثاني: الأثر الرجعي للإجازة...............................................................102 أولاً: الأثر الرجعي لإجازة التصرفات العقدية......................................................102 الصورة الأولى: النفاذ بعد التوقف.................................................................102 الصورة الثانية: الصحة بعد الفساد.................................................................103 الصورة الثالثة: اللزوم بعد الجواز.................................................................103 ثانياً: الأثر الرجعي للإجازة في التصرفات القولية غير العقدية..................................103 المطلب الثالث: ما يترتب على الأثر الرجعي للإجازة.............................................105 أن يكون للتصرف مجيز وقت إنشائه...............................................................105 قيام محل التصرف...................................................................................105 قيام أطراف التصرف حال صدور الإجازة.........................................................106 موقف القانون.......................................................................................107 المبحث الثالث: الأثر الرجعي لتعديل محل العقد..................................................108 تمهيد.................................................................................................108 تصوير المسألة......................................................................................108 المطلب الأول: الأثر الرجعي لتعديل المحل في عقد البيع........................................109 الفرع الأول: الأثر الرجعي لتعديل المبيع.........................................................109 الأثر الرجعي لتعديل المبيع........................................................................109 أولاً: مناقشة أدلة الحنفية والمالكية..............................................................114 ثانياً:مناقشة أدلة زفر والشافعية والحنابلة.......................................................115 الترجيح..............................................................................................115 ثمرة الخلاف........................................................................................116 الفرع الثاني: الأثر الرجعي لتعديل الثمن.........................................................118 أولاً: مناقشة أدلة الحنفية.........................................................................121 ثانياً: مناقشة أدلة الشافعية والحنابلة.............................................................121 الترجيح..............................................................................................122 شروط ثبوت تعديل الثمن بأثر رجعي.............................................................122 أولاً: ما اتفق عليه الحنفية والمالكية.............................................................122 ثانياً: شروط الحنفية...............................................................................123 بقاء المبيع..........................................................................................123 ألا يكون التعديل من قبل الوكيل إذا كان تعديلاً بالحط من الثمن................................124 ألا يكون التعديل بالحط لوصف تابع...............................................................124 ثالثاً: شروط المالكية................................................................................125 ثمرة الخلاف.........................................................................................125 أولاً: التولية والمرابحة..............................................................................127 ثانياً: الاستحقاق.....................................................................................127 ثالثاً: الرد بسبب مشروع...........................................................................128 رابعاً: الشفعة........................................................................................129 خامساً: الحبس......................................................................................129 سادساً: فساد العقد..................................................................................130 سابعاً: هلاك المبيع..................................................................................130 موقف القانون المدني الأردني من تعديل محل عقد البيع.........................................132 المطلب الثاني: الأثر الرجعي لتعديل المحل في عقد الرهن.......................................132 تمهيد..................................................................................................132 صورة المسألة.......................................................................................132 الفرع الأول: الأثر الرجعي لتعديل الرهن..........................................................133 المناقشة والترجيح..................................................................................134 الترجيح..............................................................................................134 ثمرة الخلاف........................................................................................134 الأولى: حال هلاك الرهن...........................................................................135 الثانية: حق احتباس الزيادة........................................................................136 الفرع الثاني: الأثر الرجعي لتعديل المرهون به...................................................136 الأدلة: استدل هذا الفريق على لحوق الزيادة لا تلحق بأصل العقد بالأدلة التالية...........................................................................137 الأدلة: استدل هذا الفريق على لحوق الزيادة على الدَّين بأصل العقد بأثر رجعي بالأدلة التالية..............................................................138 المناقشة..............................................................................................139 أولاً: مناقشة أدلة القول الأول......................................................................139 ثانياً: مناقشة أدلة القول الثاني.....................................................................139 الترجيح...............................................................................................140 موقف القانون من تعديل المحل في عقد الرهن...................................................140 المطلب الثالث: الأثر الرجعي لتعديل المهر في عقد النكاح.......................................142 المطلب الأول: الأثر الرجعي لتعديل المهر بالزيادة...............................................142 المناقشة والترجيح..................................................................................144 أولاً: مناقشة أدلة القول الأول " القائلين برجعية الزيادة على المهر"........................................................................144 ثانياً: مناقشة أدلة زفر والشافعية..................................................................145 شروط ثبوت الزيادة على المهر بأثر رجعي ولحوقها بأصل العقد........................................................................146 أولاً أن تكون الزيادة معلومة......................................................................146 ثانياً: القبول.........................................................................................146 ثالثاً: أن يحدث القبول في المجلس..............................................................146 رابعاً: بقاء الزوجية...............................................................................146 خامساً: نص الحنفية على أن هذه الزيادة تستقر بواحد من أمرين...................................................................................147 ثمرة الخلاف.......................................................................................148 المسألة الأولى: التنصيف بالطلاق قبل الدخول.................................................148 المسألة الثانية: الاستقرار بالدخول أو الموت..................................................149 المسألة الثالثة: سقوط الزيادة إذا جاء الفسخ من المرأة قبل الدخول................................................................................149 الفرع الثاني: الأثر الرجعي لتعديل المهر بالحط منه...........................................150 المبحث الرابع: الأثر الرجعي لانحلال العقد.....................................................154 تمهيد...............................................................................................154 المطلب الأول: الأثر الرجعي لانحلال العقد بالفسخ.............................................155 تعريف الفسخ.....................................................................................155 الأثر الرجعي للفسخ هو في العقود الفورية فقط...............................................162 أولاً: العقود الفرية...............................................................................162 ثانياً: العقود الزمنية..............................................................................162 المطلب الثاني: الأثر الرجعي لانحلال العقد بالإقالة............................................163 تمهيد..............................................................................................163 الأثر الرجعي للإقالة..............................................................................163 التكييف الفقهي للإقالة...........................................................................164 الأدلة..............................................................................................164 الأدلة..............................................................................................165 المناقشة والترجيح..............................................................................167 أولاً: مناقشة أدلة القول بأن الإقالة بيع.......................................................167 ثانياً: مناقشة أدلة القائلين بأن الإقالة فسخ...................................................167 ثالثاً: مناقشة قول أبي حنيفة...................................................................169 الترجيح...........................................................................................169 ما ينبني على التكييف الفقهي للإقالة..........................................................169 الأثر الرجعي لانحلال العقد في القانون........................................................171 أولاً: انحلال العقد بالفسخ.......................................................................171 ثانياً: انحلال العقد بالإقالة......................................................................172 المبحث الخامس: الأثر الرجعي للملك المستند إلى الضمان..................................173 تمهيد..............................................................................................173 الأثر الرجعي للملك المستند إلى الضمان.......................................................173 تصوير المسألة...................................................................................173 تأصيل الخلاف....................................................................................175 المناقشة والترجيح...............................................................................175 أولاً: مناقشة أدلة الحنفية والمالكية............................................................175 ثانياً: مناقشة أدلة الشافعية والحنابلة..........................................................176 الترجيح...........................................................................................176 صفة الملك الثابت بالضمان.....................................................................176 ثمرة الخلاف.....................................................................................178 المسألة الأولى: ملكية الغاصب للمغصوب بعد ضمانه.......................................178 الأدلة: استدل الحنفية والمالكية على مذهبهم بالأدلة التالية.................................178 وجد الاستدلال...................................................................................179 القول الثاني......................................................................................179 الأدلة: استدل الشافعية والحنابلة بالأدلة التالية...............................................179 المناقشة والترجيح..............................................................................180 مناقشة أدلة الشافعية والحنابلة................................................................180 الترجيح..........................................................................................181 ثمرة الخلاف.....................................................................................181 المسألة الثانية: اجتماع القطع والضمان.......................................................184 الأدلة: استدل هذا الفريق بالأدلة التالية........................................................187 المناقشة والترجيح...............................................................................188 أولاً: مناقشة أدلة الحنفية.......................................................................188 ثانياً: مناقشة أدلة المالكية......................................................................188 ثالثاً: مناقشة أدلة الشافعية والحنابلة..........................................................188 الترجيح...........................................................................................189 موقف القانون من ملكية المضمونات بالضمان...............................................190 الفصل الثالث: تطبيقات الأثر الرجعي للأحكام القضائية في مسائل الأحوال الشخصية...................................................................195 المبحث الأول: مفهوم الأثر الرجعي للحكم القضائي وضابطه................................195 أولاً: مفهوم الحكم القضائي.....................................................................195 أولاً: تعريف مجلة الأحكام.......................................................................195 ثانياً: تعريف القرافي من المالكية...............................................................195 ثالثاً: تعريف ابن حجر الهيتمي من الشافعية...................................................196 رابعاً: تعريف الحنابلة............................................................................196 خامساً: تعريف المعاصرين للحكم القضائي.....................................................196 ثانياً: مفهوم الأثر الرجعي للحكم القضائي......................................................197 ثالثاً: الضابط الذي يحدد رجعية الحكم القضائي...............................................198 المبحث الثاني: الأثر الرجعي للحكم بنفقة الزوجة.............................................203 تعريف نفقة الزوجة..............................................................................203 مشروعيتها.......................................................................................203 سبب وجوبها.....................................................................................203 حكم النفقة عن المدة السابقة للتراضي أو التقاضي...........................................204 الأدلة...............................................................................................205 الترجيح............................................................................................205 موقف القانون.....................................................................................206 المبحث الثالث: الأثر الرجعي للحكم بإبطال الهبة في مرض الموت..........................209 أولاً: مفهوم مرض الموت.......................................................................209 موقف القانون....................................................................................211 المبحث الرابع: الأثر الرجعي للحكم بأجرة الرضاع...........................................214 أولاً: مفهوم الرضاع.............................................................................214 حكم أخذ الأجرة على الرضاع...................................................................214 أولاً: حكم أخذ الأم أجرة على إرضاعها ولدها حال قيام الزوجية......................................................................................215 المناقشة والترجيح...............................................................................216 أولاً: مناقشة أدلة الحنفية ومن معهم..........................................................216 ثانياً: مناقشة أدلة الحنابلة والشافعية في الراجح............................................216 ثانياً: حكم أخذ الأجرة على الرضاع أثناء العدة...............................................217 موقف القانون....................................................................................218 مبدأ تاريخ هذا الاستحقاق......................................................................218 المبحث الخامس: الحكم بوجوب العدة الشرعية.............................................220 أولاً: مفهوم العدة..............................................................................220 مشروعيتها.....................................................................................220 سبب مشروعية العدة..........................................................................221 الوقت الذي تبدأ فيه العدة......................................................................221 المبحث السادس: الأثر الرجعي للحكم بفسخ النكاح للردة...................................224 أولاً: مفهوم الردة...............................................................................224 ثانياً: أثر الردة على عقد النكاح...............................................................224 موقف القانون...................................................................................225 الفصل الرابع: تطبيقات الأثر الرجعي في العقوبات...........................................229 المبحث الأول: تعريف العقوبة وخصائصها...................................................229 المطلب الأول: تعريف العقوبة..................................................................229 أولاً: تعريف العقوبة في اللغة..................................................................229 ثانياً: تعريف العقوبة في الاصطلاح...........................................................229 المطلب الثاني: خصائص العقوبة..............................................................230 الخاصية الأولى: شخصية العقوبة.............................................................230 الخاصية الثانية: العقوبة العامة................................................................231 الخاصية الثالثة: شرعية العقوبة...............................................................232 الخاصية الرابعة: العقوبة في التشريع الإسلامي رادعة......................................232 المطلب الثالث: مبدأ الشرعية الجنائي وعلاقته بالأثر الرجعي للعقوبة............................................................................................232 مفهوم المبدأ.....................................................................................233 أولاً: النصوص العامة..........................................................................234 ثانياً: النصوص الخاصة........................................................................234 أولاً مبدأ الشرعية الجنائية في جرائم الحدود.................................................234 عقوبة الزنا......................................................................................234 عقوبة القذف.....................................................................................234 عقوبة السرقة....................................................................................235 حدّ الردّة...........................................................................................235 حدّ الشرب.........................................................................................235 حدّ الحرابة.........................................................................................235 ثانياً: مبدأ الشرعية الجنائية في جرائم القصاص...............................................236 ثالثاً: مبدأ الشرعية الجنائية في جرائم التعزيز.................................................237 مبدأ الشرعية الجنائية في القانون...............................................................238 مبدأ الشرعية الجنائية بين الفقه الإسلامي والقانون...........................................240 علاقات الأثر الرجعي بمبدأ الشرعية الجنائية في القانون......................................245 المبحث الثاني: الاستثناءات الواردة على قاعدة عدم الرجعية في التشريع الجنائي الإسلامي..................................................................................246 تمهيد................................................................................................246 المطلب الأول: الأثر الرجعي في عقوبة اللعان...................................................247 تعريف اللعان ومشروعيته.........................................................................247 الأثر الرجعي في عقوبة اللعان.....................................................................247 المطلب الثاني: الأثر الرجعي في عقوبة الظهار..................................................252 تعريف الظهار.......................................................................................252 حكم الظهار..........................................................................................252 الأثر الرجعي في عقوبة الظهار....................................................................253 المطلب الثالث: الأثر الرجعي في عقوبة الحرابة.................................................255 تعريف الحرابة......................................................................................255 مشروعية الحرابة..................................................................................255 سبب نزول حد الحرابة.............................................................................256 الناقشة والترجيح...................................................................................260 المطلب الرابع: الأثر الرجعي في عقوبة القذف..................................................262 تعريف القذف........................................................................................262 حكم القذف...........................................................................................262 الأثر الرجعي في عقوبة القذف.....................................................................262 سبب الخلاف.........................................................................................263 الترجيح..............................................................................................265 المطلب الخامس: الأثر الرجعي في عقوبة القصاص.............................................267 تعريف القصاص.....................................................................................267 المطلب السادس: الخلاصة والنتاج................................................................270 المبحث الثالث: الاستثناءات الواردة على قاعدة عدم الرجعية في التشريع الجنائي في القانون الوضعي..........................................................284 تمهيد..................................................................................................274 المطلب الأول: الأثر الرجعي في القوانين الموضوعية............................................275 الشرط الأول: أن يكون القانون أصلح للجاني......................................................275 معيار القانون الأصلح................................................................................275 المطلب الثاني: الأثر الرجعي في القوانين المتعلقة بالتقادم.......................................280 المطلب الثالث: الأثر الرجعي في القوانين محدودة الفترة والمؤقتة..............................281 الأثر الرجعي في هذا النوع من القوانين............................................................282 المطلب الرابع: الأثر الرجعي في القوانين الإجرائية...............................................238 بين الشريعة والقانون................................................................................284 الخاتمة والتوصيات...................................................................................287 المراجع................................................................................................289 ملخص الدراسة باللغة الإنجليزية....................................................................301 الفهرس................................................................................................303